С момента введения в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации
(ГК РФ) статья 1186 вызывает оживлённые споры в научной и практической среде․
Особое внимание привлекает пункт 2 этой статьи, который закрепляет так называемый
«дополнительный коллизионный критерий»․ Вопрос, который регулярно поднимают юристы:
является ли данная норма жёсткой (императивной) или, наоборот,
гибкой (диспозитивной), позволяющей суду свободно выбирать применимое право?
Текст п․ 2 ст․ 1186 ГК РФ
«Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право,
подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое
отношение, осложнённое иностранным элементом, наиболее тесно связано»․
Буквальное толкование: почему кажется «жёстким»
На первый взгляд формулировка «применяется» без оговорок указывает на
императивный характер нормы:
- Отсутствуют слова «может применяться» или «суд может применить»․
- Нет прямого указания на право сторон выбрать другое право в такой ситуации․
- Конструкция «если…, то…» создаёт иллюзию безальтернативности․
Именно это заставляет часть исследователей говорить о «жёсткой» норме:
если коллизионные привязки (место заключения договора, место исполнения,
гражданство сторон и др․) не дают однозначного ответа, суд обязан
применить право «наиболее тесной связи»․
Скрытая гибкость: аргументы «за»
Неопределённость признака «наиболее тесной связи»
Ключевой критерий — «наиболее тесная связь» — сам по себе оценочный․
Суду необходимо:
- выявить центр тяжести спора;
- сопоставить множество факторов (место заключения, место исполнения,
гражданство сторон, местонахождение имущества, место причинения вреда и др․); - оценить степень значимости каждого фактора․
Такая множественность возможных вариантов даёт суду широкое поле для
свободного усмотрения, превращая норму в факультативную․
Аналогия с «proper law» англосаксонской системы
Институт «наиболее тесной связи» заимствован из английского proper law of contract
и американского most-significant-relationship test․ В этих системах судья
обладает дискрецией определять «центр тяжести» спора․ Российское право,
воспроизводя формулировку, не могло не воспринять и дух свободного усмотрения․
Пропуск законодателя и судебная практика
В постановлениях Верховного Суда РФ и апелляционных судов можно встретить формулировки:
«Суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, пришёл к выводу, что наиболее тесной
связью обладает право …»․ Отсутствие методических рекомендаций по расчёту
индекса «тесноты связи» усиливает гибкость;
Ограничения гибкости: когда «жёсткость» возвращается
Несмотря на оценочный характер критерия, свобода суждения суда не абсолютна:
- Мотивировка обязательна — суд должен привести конкретные факты,
обосновывающие выбор права․ - Противоречие обычаям и публичному порядку (п․ 2 ст․ 1186 ГК РФ):
«Обычаи, противоречащие обязательным положениям законодательства или договору,
не применяются»․ Это ограничивает свободу выбора․ - Императивные коллизионные нормы (например, ст․ 1192 ГК РФ о
публичном порядке РФ) могут «выбить» иностранное право, даже если связь
наиболее тесная․
Практические рекомендации сторонам и юристам
Для договаривающихся сторон
Чтобы избежать неопределённости, рекомендуется:
- Чётко прописать правовую оговорку (choice of law) в договоре․
- Если стороны не могут договориться, добавьте альтернативную привязку
(например, «применяется право страны резиденции ответчика, а в случае
неоднозначности — право страны наиболее тесной связи»)․
Для судов и арбитражей
- Тщательно фиксировать факты, свидетельствующие о «тесноте связи»
(место ведения переговоров, место исполнения, местонахождение активов и т․д․)․ - Анализировать все факторы комплексно, а не формально․
- Обосновать выбор права в мотивировочной части решения․
Пункт 2 статьи 1186 ГК РФ — яркий пример гибридной коллизионной нормы․
Императивная внешняя форма («применяется») скрывает оценочное, дискреционное
содержание («наиболее тесная связь»)․ Поэтому:
- с формально-юридической позиции — норма жёсткая, так как суд
не может отказаться от её применения; - с практико-правовой — она гибкая, поскольку предоставляет суду
широкие полномочия в определении конкретного права․
влечёт за собой риск непредсказуемого выбора права судом на основе оценочного
критерия «наиболее тесной связи»․ Поэтому лучшее средство «управлять гибкостью» —
заранее прописать коллизионную оговорку в договоре․